Welcome1.png
موسوعة القانون المشارك الجامعية ترحب بكم.
حساب جديد ( أو دخول مشترك) ولا تتردد في طلب مساعدة إدارية ..وانضم لنا على فيس بووك Facebook logo 1.png

عند الاشتراك - يرجي تفعيل بريد الكتروني سليم لاسترجاع كلمة السر عند فقدها ومراقبة التغييرات .دائما استخدم اسم الاشتراك لحماية الخصوصية ، ومتابعة الموسوعة

حاليا لدينا٤٬١٥٩ مقالة اطلع على فهرس كل المقالات

محركات بحث دول عربية


الامارات العربيةالجزائرجمهورية مصر العربيةلبنانتونسالمملكة المغربيةالسعوديةالكويت

Edit-icon.png إذا كنت لا تعرف طريقك بعد ..ندعوك للمساهمة في ← إرسال مقالة إلى بريد المقالات السريع
Edit-icon.png وإذا كان قد سبق لك البحث عن موضوع ولم تجده ولديك معلومات عنه إبدأ بوضع عنوان المقال أدناه (برجاء اختصار وتحديد العنوان قدر الامكان) ثم ضغط الزر:


المحتوى أ • إ • آ • ا • ب • ت • ث • ج • ح • خ • د • ذ • ر • ز • س • ش • ص • ض • ط • ظ • ع • غ • ف • ق • ك • ل • لا • م • ن • و • ي • # •

تأويل التشريع/مجلة الالتزامات والعقود (tn)

من جوريسبيديا, الموسوعة الحره
اذهب إلى: تصفح, بحث
تونس > القانون الخاص
Tn flag.png

تأويل التشريع في مجلة الالتزامات والعقود التونسية/ المجلة المدنية/.

(١)

-التـأويل، -التشريع، -القانون التونسي.

فهرست

عموميات حول الموضوع لفتح باب النقاش

التأويل:

هو العملية الذهنية الهادفة إلى تجاوز النقص والغموض الموجود في بعض القواعد القانونية وذلك من خلال إيضاح الغامض وتكملة الناقص ". وللتأويل أنواع هي: التشريعي، والإداري، والفقهي، والقضائي.

ما الفرق بين مصطلحي "تشريع" و"قانون" ؟

التشريع: هو مجموعة القواعد القانونية المكتوبة الصادرة عن السلطة المختصة بذلك في الدولة.

القانون: عبارة لها ثلاثة معاني هي:

معنى عام: هو قاعدة من قواعد ضبط السلوك الاجتماعي تمتاز بخصائص العمومية والتجريد والإلزام (ويستخدم هذا المعنى عندما نقارن القانون ببقية قواعد السلوك مثل الأخلاق والدين...).

•معنى خاص: وهو مجموعة القواعد العامة والمجردة والملزمة المنطبقة في ميدان معين أو بلد معين وفي هذه الحالة تقترن عبارة القانون بصفة تحدد المقصود منها مثل: القانون المدني، القانون التونسي...الخ.

وتجدر الإشارة هنا إلى ان القانون بالمعنيين السابقين يشمل جميع مصادر القاعدة القانونية وهي التشريع والعرف وفقه القضاء.

معنى تقني: وهو شكل من أشكال التشريع الصادر عن السلطة التشريعية يسمى القانون العادي.

يستخلص مما سبق أن مصطلح التشريع المقصود في الموضوع الذي نحن بصدده أضيق من مصطلح القانون لأن هذا الأخير أقترن بصفة التونسي وبالتالي فإن المقصود منه عو مجموعة القواعد القانونية المطبقة في الجمهورية التونسية سواء كانت تشريعية أم عرفية أم فقه قضائية فهذه الثلاثة مجتمعة تشكل ما يسمى النظام القانوني التونسي

ان تأويل التشريع ضرورة وذلك راجع لسببين على الأقل وهما: عيوب التشريع(نقص غموض وجمود) وتقنيات الصياغة القانونية القائمة على التجريد والعمومية والافتراض... فلقاعدة المجردة يجب عند التطبيق ان تنقل من العام إلى الخاص ومن المجرد إلى الشخصي ومن الافتراض إلى الواقع وهذا لا يمكن ان يتم دون عملية التأويل خاصة عند وجود غموض في النص وتزداد أهمية التأويل عند غياب النص أصلا خاصة وأن القاضي ملزم بالفصل في النزاعات ولو عند غياب النص وإلا عد مرتكبا لجريمة إنكار العدالة(الفصل 108 من المجلة الجزائية).

كما أن تحديد قواعد تأويل التشريع في القانون التونسي سيسمح بمعرفة وتحديد موقف كل من المشرع التونسي وفقه القضاء من مدارس التأويل المعروفة وبيان اختياراتهما قياسا على آراء وأفكار تلك المدارس.

لقد برزت عدة مدارس للتأويل أشهرها هما مدرسة الشرح على المتون ومدرسة البحث العلمي الحر ومن المعروف أن مجلة الالتزامات والعقود أعدت وصدرت في فترة انتقالية(ما بين 1896 بدأ الإعداد و 1906 الإصدار) أي بين أفول مدرسة الشرح على المتون وظهور مدرسة البحث العلمي الحر وبالتالي فإن التشريع التونسي تأثر بالتجربة التشريعية الفرنسية واستفاد في ذات الوقت من قواعد الفقه الإسلامي واجتهادات القضاء الفرنسي في القرن التاسع عشر وهي عوامل تاريخية ستنعكس على قواعد التأويل التي سيعتمدها المشرع التونسي وفقه القضاء. ما هي قواعد(أو أحكام) تأويل التشريع في القانون التونسي؟.


I-الحلول التشريعية:

وهي حلول مقررة لتجاوز اشكاليتي غموض وغياب النص.

أ- غموض النص.

تأثر المشرع التونسي تأثرا واضحا بمدرسة الشرح على المتون.

ويبرز ذلك من خلال القاعدة العامة للتأويل عند غموض عبارات النص الواردة بالفصل 532 م ا ع... أو من خلال القواعد الفرعية مثــل: - لا يجوز التمييز حيث لم يميز المشرع --> إذا كانت العبارة مطلقة جرت على إطلاقها(ف 533) - الاستثناء لا يتوسع فيه (ف540) - يجب التيسير عند التفسير (ف541) - يجب تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة(557)

ب- غياب النص.

أيضا تأثر مبدئي بمدرسة الشرح على المتون. فالفصل 535م ا ع يعطي نفس الحل المبدئي لغياب النص والذي تبنته مدرسة الشرح على المتون وهو القياس.

إلا أن المشرع تبنى حلا أخر عند وجود شك وهو استنباط حل من القواعد العامة للقانون. وهذه هي الصياغة الجديدة للفصل 535 بموجب القانون عدد 87 لسنة 2005 المتعلق بإعادة تنظيم بعض احكام م ا ع. والعبارة الجديدة أكثر وضوحا لأنها تشير صراحة ودون لبس إلى الفصول 532 إلى 563 ماع الواردة تحت عنوان:"في بعض قواعد عامة تتعلق بالقانون " وقد كان المشرع يستعمل في النص القديم عبارة " قواعد القانون العمومية " وهي العبارة التي أثارت جدلا لغموضها مما أوجد رأيين هما:

رأي الأستاذ محمد الشرفي: الذي لا يرى أي قيمة لهذه العبارة و يحصر الحل عند غياب النص في القياس فقط لان القواعد العامة الواردة بـ م ا ع موجهة للفقيه المسلم وليست للقاضي وبالتالي فليست لها أي صبغة ملزمة.

رأي الأستاذ المرحوم محمد العربي هاشم: ان القواعد العامة للقانون مأخوذة من القواعد الكلية التي أقرها الفقهاء المسلمون للتأويل ولكنها موجهة للقاضي عندما تواجهه حالة غياب نص لاستنباط الحلول والقاضي التونسي بإمكانه ان يعتمدها وبإمكانه كذلك ان يرجع إلى المصدر المادي الذي استمدت منه وهو مجلة الأحكام العدلية ليعتمد بقية القواعد التي لم يتبناها المشرع التونسي.

الرأي التوفيقي الاستاذ كما شرف الدين: القواعد العامة للقانون تنتسب للقواعد الكلية الواردة في مجلة الأحكام العدلية العثمانية مما يسمح بالقول أن الفقه الإسلامي يمثل مصدرا ماديا هاما للقانون المدني التونسي.


II – التطبيقات القضائية:

يلاحظ ان موقف فقه القضاء التونسي من عملية التاويل يتراوح بين التزام الحل التشريعي ومحاولة الخروج عنه بالرجوع إلى المصادر المادية.


أ- الالتزام بالحل التشريعي.

لقد التزم فقه القضاء بقاعدتي: لا اجتهاد مع النص الصريح.

النص المعتمد هو النص العربي.

الأمثلة:

1- حالة الغموض:عقد المغارسة وتأويل عبارة الرسم الصحيح.

2-حالة غياب النص: الشرط التغريمي: التأويل القصدي.-->

وهنا يمكن القول ان فقه القضاء كان وفيا لمدرسة الشرح على المتون تماما مثل المشرع.


ب- اعتماد المصادر المادية:

الفقه الإسلامي --> قرار حورية تاويل الفصل 88 م ا ش المتعلق بموانع الارث

الرجوع إلى القانون الفرنسي --> قرار محسن تأويل أحكام التبني وإقرار إمكانية الرجوع فيه رغم غياب النص وذلك اعتمادا على أحكام القانون الفرنسي باعتباره المصدر المادي لقانون التبني واعتمادا كذلك على القواعد العامة للقانون التونسي.

 وهنا يمكن القول ان فقه القضاء خرج عن قواعد مدرسة الشرح على المتون واعتمد منهج البحث العلمي الحر.

اضافة توضيحية: مــــــــدارس التــــــــأويـل:

1- مدرسة الشرح على المتون:

  • ظهرت في فرنسا مع مجلة نابليون --> المجلة المدنية الفرنسية 1804.
  • تقوم على مبدأ كمال التشريع.
  • تسميتها مستمدة من الأسلوب الذي اتبعته في التفسير وهو شرح نصوص القانون متنا متنا بنفس اسلوب شرح الكتاب المقدس.
  • القواعد الأساسية التي قامت عليها أفكار هذه المدرسة هي:
  • التشريع هو المصدر الوحيد ولا وجود لمصادر أخرى.
  • التفسير اللغوي هو الأساس ويهدف إلى الكشف عن إرادة المشرع عند وضع النص.
  • اذا لم نتمكن عبر التفسير اللغوي من الوصول إلى إرادة المشرع الحقيقية فإننا يجب ان نبحث عن إرادته المفترضة عند وضع النص من خلال التأويل المنطقي.
    • أساليب التفسير المنطقي هي:
  • القياس.
  • القراءة العكسية للنص.
  • قاعدة من أمكنه الأكثر أمكنه الأقل.


2- مدرسة البحث العلمي الحر:

  • بحث علمي لأنه مقيد بمنهجية علمية تعتمد المصادر المادية.
  • بحث حر لأنه لا يتقيد بالتشريع فهذه المدرسة لا تعترف بمبدأ كمال التشريع.
    • أهم قواعدها:
  • عند غياب النص الصريح نبحث عن المصادر المادية.
  • عند البحث عن حل سنحاول أن نجيب عن السؤال التالي: ما هو الحل الذي كان من الممكن أن يضعه المشرع لو عرضت عليه هذه الواقعة الآن؟ أي على ضوء المعطيات الاجتماعية والاقتصادية والسياسية التي تحيط بالواقعة عند حدوثها لا زمن وضع التشريع.
  • ان الحل الذي يضعه القاضي يقتصر على الواقعة التي يفصل فيها ولا يمتاز بالعمومية فهو غير ملزم لبقية المحاكم.

حواشي ومراجع

  1. ^ المصدر:محمود داوود يعقوب مساعد في كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس

مقالات ذات صلة

- تفسير القانون

أدوات شخصية

المتغيرات
النطاقات
أفعال
تصفح
حركة (ح .ا. ق)
المشاركة والمساعدة
أدوات